【音樂說法】「抄襲」還是「致敬」？——談著作權法下音樂著作「抄襲」的認定標準

現今的新聞媒體不時會報導某個音樂作品「聽起來很像」另一個音樂作品，而被認定有「抄襲」的嫌疑，然而，如果用「聽起來很像」作為音樂作品是否有「抄襲」的標準，可能會有標準太過模糊與不明確的疑慮。

知名音樂串流平台Spotify為使創作者事前避免音樂作品被他人質疑為「抄襲」的風險，預計推出「抄襲偵測系統（Plagiarism detector）」，創作者可將自創歌曲的簡要總譜（Lead Sheet）放入偵測系統，該系統會與資料庫現存的音樂作品簡要總譜進行比對，比對結果會指出系統偵測到的潛在抄襲元素，包含和弦順序、旋律片段、和聲等，甚至可據此計算作品與其他歌曲的相似度。

然而，在法律上，並不是兩個音樂作品的和弦、旋律、和聲等要素相近，就必定會違反著作權法規定，以下就讓我們來了解法律上如何評價和認定「抄襲」的行為吧！

著作權法並無「抄襲」的文字規定

依經濟部智慧財產局的見解，除了有符合著作權法第44條至第65條合理使用規定的情形外，抄襲他人著作，可能會構成著作財產權（包括重製權、改作權、編輯權等）的侵害，而須負著作權法下的民、刑事責任；至於「抄襲」的認定標準，則須由司法機關視具體個案情形加以認定。

其實，著作權法的法條規定中，並沒有「抄襲」兩個字，通常大家口頭說的「著作抄襲」，就是指侵害著作的重製權或改作權、編輯權等情形，但要根據怎麼樣的標準，才能確認有侵害他人著作的重製權或改作權的情形呢？

法院認定「抄襲」的標準

一般來說，法院要判斷是否存在「著作抄襲」，且有侵害他人著作權的情形時，除了考量是否有合理使用的情況外，還會衡量兩個作品間是否有「實質近似」與「接觸」。舉例來說，過去曾發生甲女主張乙女創作後錄製成唱片銷售的B曲，實際上是抄襲自其創作的A曲的案例，甲女提告後，臺灣士林地方法院判決（100年度智訴字第10號刑事判決）乙女無罪，之後，檢察官又上訴到智慧財產及商業法院（以下簡稱智財法院），最後，智財法院判決（101年度刑智上訴字第88號刑事判決）認定乙女確實有「抄襲」甲女創作的A曲，而智財法院的判斷標準包括：

1. 兩者是否構成「實質近似」
智財法院認為判斷有無抄襲的標準之一，是二歌曲之間是否構成「實質近似」；所謂「實質相似」，不只是「量」的相似，也包括「質」的相似。本案檢察官委託鑑定人將A曲與B曲進行分析、比較後，認為A曲與B曲的歌詞和伴奏樂曲雖然不同，但如果將二歌曲都區分為A、A'、B、B'四大段之後可以發現，除了零星幾處的節拍、音程有些微差異外，兩首歌曲在調性上都是C大調，且基本旋律與演唱音都幾乎相同，並沒有顯著的差別。

被告乙女對於鑑定結果抗辯：鑑定人應該要綜合和聲、節奏判斷二歌曲間有無「實質近似」，然而，法院認為因為B曲本身並沒有和聲、和弦，而且從鑑定報告和鑑定人的證詞可知，A曲與B曲在「旋律重要部分」均為相同，已符合「實質近似」要件，因此不採取乙女的抗辯。

2. 乙女是否有「接觸」A曲的合理可能性
除了「實質近似」以外，還必須檢視是否存在「接觸」，而有被抄襲著作的可能性。白話來說，就是被控抄襲的人是不是在創作前或創作過程中就已經聽過被抄襲的作品。

須注意的是，「接觸」這個要件必須和二個作品的「實質近似程度」綜合觀察，如果兩者的近似程度不高，著作權人或檢察官對於「接觸可能」的舉證責任就會比較高；反之，若兩者的近似程度非常高，則著作權人或檢察官只需要證明「依社會通常情況，有合理接觸的機會或可能」即可。本案中，由於A曲與B曲的近似程度高達9成以上，因此著作權人或檢察官只要證明依通常情形，乙女有合理接觸A曲的機會或可能即可。

智財法院審酌證據後，認定甲女與乙女為學姊學妹關係，當乙女入學時，甲女剛發表過A曲，而且當時與甲女同年級的學生中，約有8成的學生都會演唱A曲，乙女與甲女又都同屬表演藝術科，該科的跨年級學生間通常彼此熟悉，應可合理推斷乙女有極高的可能性「接觸」A曲。

最後，智財法院認定A曲與B曲間構成「實質近似」，且被告乙女有「接觸」A曲的高度可能性，故被告乙女確有抄襲甲女創作的A曲，違反著作權法第91條第3項「意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪」，應負擔刑事責任。

其實，不論是對音樂創作者或樂迷來說，「抄襲」都是一種相當嚴厲的指控，除了導致創作者的名譽受損外，更可能對創作者及樂迷造成不可回復的傷害。然而，音樂的原創性和對音樂創作者權益的保護，也是推動音樂與創作者進步不可或缺的動力。此刻看完文章的你，心中對於「抄襲」的那一把尺又是什麼樣子呢？

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